CFIUS Biden Menjadi Lebih Keras di Paruh Akhir Masa Kerja Pertamanya

Publikasi Agustus 2022 dari laporan tahunan tentang kegiatan Komite Investasi Asing di Amerika Serikat (CFIUS) tahun 2021—badan eksekutif antarlembaga Washington yang menyaring investasi asing masuk untuk melindungi keamanan nasional AS—menggambarkan entitas yang operasinya telah menjadi luar biasa lebih sistematis dan kuat dari sebelumnya telah terjadi sejak pembentukannya pada tahun 1975.

Ini penting, karena selama beberapa dekade investor yang berlokasi di luar negeri dan bisnis AS yang tertarik untuk menarik modal mereka menganggap CFIUS sebagai buram dan pengambilan keputusannya penuh dengan ketidakpastian. Menjadi anggota CFIUS saat bertugas di Gedung Putih beberapa tahun yang lalu, saya akan lalai jika saya tidak mengakui bahwa perbaikan signifikan dapat dilakukan dalam cara pengoperasiannya.

Perbaikan operasional CFIUS dan peningkatan transparansi sebagian besar disebabkan oleh selesainya implementasi Undang-Undang Modernisasi Tinjauan Risiko Investasi Asing (FIRRMA) yang disahkan—terutama secara bipartisan—pada tahun 2018 dan peraturan yang menyertainya. Kematangan CFIUS telah mencapai titik di mana calon investor asing sekarang tahu persis di mana mereka berdiri dalam hal mencoba memanfaatkannya di pasar AS. Dalam banyak hal, CFIUS telah menjadi model yang dilihat oleh negara-negara lain saat mereka membentuk rezim peraturan investasi asing mereka sendiri.

Seperti halnya di sebagian besar bidang regulasi ekonomi (seperti di bidang kebijakan lainnya), setiap pemerintahan berusaha untuk membuat jejaknya. CFIUS tidak terkecuali. Untuk tujuan ini, tepat setelah publikasi laporan tahunan yang baru, Gedung Putih Biden mengeluarkan Perintah Eksekutif yang mengubah fokus sektoral CFIUS dan kriteria tinjauannya—di beberapa area dengan cukup signifikan. Perlu dicatat bahwa ini adalah pertama kalinya sejak pendirian CFIUS bahwa seorang presiden secara langsung menggunakan wewenangnya untuk mengubah bagaimana dan kapan badan tersebut akan menilai risiko tertentu.

Penilaian tentang bagaimana temuan laporan tahunan 2021 dan isi Perintah Eksekutif baru akan mengubah kalkulus pengambilan keputusan CFIUS selama sisa masa jabatan Biden di Gedung Putih jelas sangat menarik bagi kedua perusahaan AS yang mencari dana investasi dari luar negeri serta orang asing menilai keramahan melakukan investasi di pasar AS.

Menafsirkan Laporan Tahunan CFIUS

Orang luar secara rutin mengeluhkan bahwa CFIUS tidak lebih transparan kepada publik. Memang, berita pers terus menyebut CFIUS sebagai "agen rahasia". Tetapi CFIUS, pada dasarnya, secara rutin menilai data keuangan milik bisnis dan investor serta informasi keamanan nasional AS yang dipegang erat. Terus terang, untuk berpikir itu akan tidak beroperasi dengan cara di mana ada perlindungan sistemik dari hal-hal seperti itu naif. FIRRMA dengan tepat memperkuat perlindungan untuk memenuhi tujuan itu.

Sinis dari CFIUS – Saya bisa menjadi salah satunya dari waktu ke waktu; memang, saya tidak apologis untuk itu – cenderung salah menilai implikasi dari data yang terkandung dalam laporan tahunannya. Secara khusus, sering kali ada kekurangan pemahaman bahwa CFIUS beroperasi di a dinamis sistem kebijakan ekonomi.

Apa yang saya maksud dengan ini? Faktanya adalah pada tahun tertentu, investor asing semakin membuat keputusan tentang apakah akan berinvestasi di AS; di sektor apa untuk melakukannya; dan dengan siapa mereka memilih sebagai target AS berdasarkan penilaian mereka terhadap keputusan CFIUS di masa lalu atau saat ini, termasuk yang dibuat oleh Presiden; perubahan dalam peraturan, undang-undang, dan kebijakan AS terkait, misalnya, di AS kebijakan antimonopoli; sikap kebijakan pemerintahan yang sedang berkuasa; dan faktor ekonomi politik AS terkait, termasuk keputusan pengadilan yang relevan.

Sederhananya, kegagalan untuk mempertimbangkan faktor-faktor tersebut ketika menilai keputusan CFIUS mengacaukan sebab dan akibat. Pada dasarnya, mengabaikan calon investor asing ex ante terlibat dalam seleksi diri—sejauh mereka adalah aktor yang berpengetahuan luas dan rasional, atau setidaknya disarankan oleh mereka yang melakukannya.

Kesalahan analitis ini dicontohkan dalam berbagai laporan yang menilai, misalnya, berapa banyak investasi masuk yang telah dibersihkan (atau tidak dibersihkan) oleh CFIUS; kecepatan atau ketidakefisienan proses pengambilan keputusannya; dan seterusnya.

Apa yang mendorong proses dinamis ini? Aturan CFIUS telah matang dan menjadi jelaseh, dan calon investor semakin sadar akan hal ini. Dengan demikian, penilaian data tentang operasi CFIUS – seperti yang terdapat dalam laporan tahunannya – perlu didasarkan pada prinsip ini.

Namun, secara kritis, kedewasaan dan kejelasan yang lebih besar seperti itu tidak selalu berarti lebih banyak Liberal sikap kebijakan terhadap investasi asing langsung (FDI). Memang, bisa dibilang kebijakan FDI masuk AS menjadi lebih ketat. Tapi sekarang investor asing tahu jauh lebih baik di mana mereka berdiri daripada sebelumnya.

Temuan Utama dari Laporan Tahunan CFIUS 2021

Seperti rutinitas, meski baru Laporan tahunan CFIUS diterbitkan pada tahun 2022 berisi data untuk semua tahun sebelumnya, dalam hal ini, 2021—yang merupakan tahun kalender penuh pertama sejak FIRRMA menjadi efektif.

Peningkatan pengajuan

Jumlah total pengajuan yang diterima CFIUS meningkat pesat pada tahun 2021 dibandingkan dengan tahun 2020. Pada tahun 2021, CFIUS meninjau 164 deklarasi (pengarsipan formulir pendek), dan 272 pemberitahuan resmi (pengarsipan formulir panjang). Yang terakhir inilah yang memerlukan penyelidikan. Dibandingkan dengan tahun 2020, ini masing-masing mewakili peningkatan 30% dalam deklarasi dan sekitar 45% dalam pemberitahuan.

Dalam menilai alasan pertumbuhan tahunan dalam pengarsipan, tiga peringatan diperlukan. Pertama, saya menggunakan istilah "kira-kira" karena pelapor untuk transaksi tertentu menarik dan mengajukan ulang pemberitahuan tergantung pada reaksi awal CFIUS. Kedua, di bawah FIRRMA telah terjadi pergeseran (tergantung pada sektor dan atribut lain dari transaksi tertentu) dari pengajuan sukarela ke wajib.

Ketiga, CFIUS telah meningkatkan fokusnya pada pengajuan wajib atas transaksi yang telah diselesaikan sebelumnya yang tidak melalui proses CFIUS sejak awal. Faktanya, CFIUS telah meningkatkan sumber dayanya untuk meninjau transaksi tanpa pemberitahuan. Mengingat risiko ini – dan potensi biaya bagi investor jika mereka diminta untuk membatalkan transaksi – kemungkinan strategi yang buruk bagi investor untuk melewati CFIUS, terutama jika transaksi berada di “area abu-abu”. Mengapa? Karena semua hal lain sama, transaksi yang diselesaikan dengan CFIUS menerima perlakuan "pelabuhan aman".

Insiden dan disposisi deklarasi.

Tidak mengherankan, investor dari Kanada menyumbang jumlah terbesar (22) dari total deklarasi yang diajukan. Itu persis dua kali lebih tinggi dari jumlah deklarasi yang diajukan masing-masing oleh Jerman, Jepang, Singapura, dan Korea Selatan. Pengajuan mereka hanya sedikit lebih besar daripada yang dilakukan oleh Inggris, Guernsey, dan Australia.

Hampir tiga perempat dari deklarasi yang diajukan ke CFIUS pada tahun 2021 telah dihapus; ini dibandingkan dengan hampir dua pertiga dari deklarasi yang diajukan pada tahun 2020. Mengenai non-clearance, lebih dari 90% dari deklarasi yang diajukan pada tahun 2021 CFIUS dapat mencapai keputusan. Dengan demikian, pelapor hanya kurang dari 10% dari kasus deklarasi akan diminta untuk menyerahkan formulir pemberitahuan panjang jika mereka ingin mengejar izin CFIUS dan dengan demikian menentukan apakah mereka akan atau tidak dapat melanjutkan transaksi.

Insiden dan disposisi pemberitahuan

China mengajukan 44 pemberitahuan pada tahun 2021 – jumlah pemberitahuan yang diajukan terbesar di antara semua negara. Memang, tingkat 2021 adalah jumlah yang jauh lebih besar daripada yang diajukan oleh Kanada (28 pemberitahuan) dan Jepang (26 pemberitahuan) – negara dengan jumlah pemberitahuan terbesar kedua dan ketiga yang diajukan. Yang sangat mencolok adalah bahwa ini tidak hanya mewakili peningkatan yang cukup besar dalam insiden di China dalam pengajuan pemberitahuan pada tahun 2020 – ketika China hanya mengajukan 17 pemberitahuan – tetapi juga terakhir kali China menjadi negara dengan pengajuan pemberitahuan terbanyak adalah pada tahun 2018.

Masuk akal untuk berhipotesis bahwa salah satu alasan jumlah pengajuan China yang tidak stabil pada tahun 2019 dan 2020 adalah kecemasan dan ketidakpastian seputar beberapa keputusan CFIUS yang melibatkan modal China, terutama yang tindakan Gedung Putih mengemuka: pikirkan usulan Transaksi Tik-Tok. Faktanya, 2021 menandai tahun pertama sejak 2015 bahwa tindakan Presiden terhadap CFIUS tidak terjadi.

Dari jumlah total pemberitahuan yang diajukan pada tahun 2021, kira-kira setengahnya tunduk pada penyelidikan formal – proporsi yang serupa dengan yang terjadi pada tahun 2020. Seperempat dari transaksi yang pemberitahuannya diajukan pada tahun 2021 telah ditarik; namun, sebagian besar – 85% – telah diisi ulang. Sebagian besar dari sejumlah kecil transaksi yang tersisa tidak dilanjutkan karena CFIUS tidak dapat mencapai kesepakatan mitigasi dengan para pihak atau kondisi pasar menjadi tidak menguntungkan.

Di sisi lain, dari transaksi-transaksi yang diselesaikan pada tahun 2021, sekitar 10% tunduk pada perjanjian mitigasi – kira-kira proporsi yang sama pada tahun 2020. Bahkan, dalam beberapa tahun terakhir keterlibatan CFIUS dalam memaksakan dan mengawasi solusi mitigasi telah meningkat. Saat ini, CFIUS memantau lebih dari 180 kesepakatan mitigasi.

Cakar-punggung non-pemberitahuan

Perluasan sumber daya yang dimiliki CFIUS setelah FIRRMA telah memfasilitasi upaya entitas untuk menilai transaksi yang tidak diberitahukan. Laporan terbaru menunjukkan bahwa pada tahun 2021, sementara CFIUS meningkatkan aktivitas tersebut dibandingkan dengan tahun 2020 – 135 versus 117 transaksi tanpa pemberitahuan – laporan tersebut meminta ex post pemberitahuan untuk diajukan hanya dalam 5% kasus. Faktanya, ini merupakan penurunan dari tahun 2020, di mana sekitar 15% membutuhkan pemberitahuan untuk diajukan.

Lokus transaksi sektoral

Seperti tahun-tahun sebelumnya, pada tahun 2021 transaksi yang ditinjau CFIUS terkonsentrasi di sejumlah sektor, terutama perusahaan pembangkit, transmisi dan distribusi tenaga listrik; penerbitan perangkat lunak; sistem dan desain komputer; layanan R&D; telekomunikasi; semikonduktor dan manufaktur komponen elektronik terkait.

Apa tema menyeluruh dari laporan tahunan baru?

Seperti di tahun-tahun sebelumnya, CFIUS terus dilihat oleh seluruh dunia sebagai pemilik rezim yang baru untuk menilai risiko keamanan nasional dari investasi asing yang masuk. Tentu saja, karena dinamika ekonomi politik dunia terus mendorong perubahan – baik risiko maupun peluang – agar CFIUS tetap efektif, CFIUS juga harus berkembang.

Perintah Eksekutif Biden: “Memastikan Pertimbangan Kuat tentang Risiko Keamanan Nasional yang Berkembang Oleh CFIUS”

Penerbitan Perintah Eksekutif No. 14083 oleh Presiden Biden pada 15 September 2022 terkenal dalam dua hal. Dapat dimengerti, hingga saat ini, banyak perhatian yang diberikan kepada Ordo telah difokuskan pada sejumlah pertimbangan khusus dan sektor industri yang diarahkan CFIUS untuk diperhatikan dalam membuat penilaiannya tentang dampak keamanan nasional terhadap investasi asing masuk di AS. Arahan itu bisa terbukti cukup luas. Namun, sebelum membahasnya, penting untuk memperhatikan bagian pembukaan Ordo.

Pernyataan Presiden tentang Kebijakan AS Terhadap Penanaman Modal Asing

Perintah dimulai dengan menetapkan pernyataan Presiden yang jelas tentang kebijakan resmi AS terhadap investasi asing. Secara khusus:

“Amerika Serikat menyambut dan mendukung investasi asing, konsisten dengan perlindungan keamanan nasional. Komitmen Amerika Serikat untuk membuka investasi merupakan landasan kebijakan ekonomi kami dan memberikan Amerika Serikat keuntungan ekonomi yang substansial, termasuk 'mempromosikan pertumbuhan ekonomi, produktivitas, daya saing dan penciptaan lapangan kerja, sehingga meningkatkan keamanan nasional, seperti yang diakui Kongres di bagian 1702(b)(1) dari FIRRMA.”

Penerbitan pernyataan ini sangat disambut baik. Ini karena presiden di awal pemerintahannya membuat proklamasi seperti itu. Memang, di zaman modern sangat sedikit presiden yang tidak melakukannya. Namun dalam kasus Biden, sebagian dari kita menyatakan keprihatinannya segera setelah dia menempati Kantor Oval, pernyataan seperti itu tidak dibuat.

Mengapa sangat penting baginya untuk mengambil langkah ini? Sederhananya, karena posisi pemerintah AS terhadap investasi asing—seperti yang diambil oleh pendahulu langsungnya, Donald Trump—sudah begitu berkonflik; lagi, pikirkan Tik-Tok. Baik investor AS dan asing akan diyakinkan jika Presiden Biden telah mengartikulasikan apa yang telah dia lakukan sekarang.

Spesifikasi Ordo Pertimbangan Baru dan Fokus Sektoral untuk Tinjauan CFIUS

Perintah Biden tidak mengubah Prosedur di mana CFIUS beroperasi, sebagaimana tercantum dalam FIRRMA dan peraturan pelaksanaannya. Tapi itu mengarahkan CFIUS ke perbesar fokus tinjauan kesepakatannya di berbagai sektor bisnis dan kegiatan yang sangat luas. Ini dapat diringkas dalam empat kategori besar:

– Menopang ketahanan dan diversifikasi AS di banyak sektor ekonomi, termasuk manufaktur, industri pertahanan, layanan infrastruktur, pasokan energi, teknologi adaptasi iklim, mikroelektronika, mineral, kecerdasan buatan, pertanian, dan pasokan makanan.

– Meningkatkan AS keamanan cyber—tidak hanya di sektor publik tetapi juga di sektor swasta, pendidikan, dan nirlaba

– Memastikan perlindungan warga negara AS data pribadi sensitif, berkaitan dengan masalah keuangan, catatan kesehatan, pilihan pemungutan suara, identitas digital, profil biologis, dll. dan,

– Mempertahankan kepemimpinan AS di teknologi canggih, investasi dalam R&D dan, inovasi

Selain itu, dan mungkin kriteria tinjauan paling luas yang ditentukan dalam Ordo—kriteria yang terkandung dalam FIRRMA sebagai faktor yang CFIUS mungkin pertimbangkan dalam pertimbangannya — merupakan persyaratan yang harus diambil CFIUS pendekatan integratif lintas sektoral dalam penilaiannya atas transaksi tertentu di sektor sensitif—didefinisikan dalam FIRRMA sebagai “infrastruktur penting, aset energi, material penting, atau teknologi penting.”

Secara khusus, daripada membuat penilaian seperti itu berdasarkan seriatim atau kasus per kasus, berdasarkan Pesanan, CFIUS harus menilai dampak keamanan nasional dari transaksi prospektif dengan mempertimbangkan sifat, besaran, dan ruang lingkup dari ada investasi asing kumulatif or tren investasi asing pada sektor yang bersangkutan. Dengan kata lain, Perintah tersebut menginstruksikan CFIUS untuk menjaga sektor-sektor sensitif di AS agar tidak dikuasai oleh pihak asing.

Meskipun tidak didefinisikan dalam Ordo, tujuan yang dicari di sini tampaknya adalah tidak salah satu memastikan tingkat tertentu antar-perusahaan kompetisi di sektor yang sedang ditinjau—bidang yang, tentu saja, merupakan lingkup pejabat antimonopoli di Departemen Kehakiman, yang merupakan anggota resmi CFIUS. Sebaliknya, tujuannya adalah memastikan tidak ada tingkat yang berlebihan dari keasingan di sektor-terlepas dari kekuatan kekuatan kompetitif, yang diukur dengan jumlah dan distribusi ukuran perusahaan di pasar biasanya tanpa memperhatikan kebangsaan.

Jejak CFIUS Biden

On prima facie dengan alasan, harus jelas bahwa, ke depan, ruang lingkup Ordo akan menghasilkan peran yang lebih luas bagi CFIUS dalam melakukan tinjauan terhadap yang baru transaksi asing masuk di AS daripada yang sudah terjadi.

Tapi kesimpulan itu sepertinya meremehkan. Mengapa? Karena CFIUS memiliki otoritas hukum untuk meninjau transaksi "tanpa pemberitahuan"—yaitu, sebelumnya selesai kesepakatan investasi asing yang telah melewati tinjauan oleh CFIUS. Bahkan, terlepas dari penerbitan Perintah ini, CFIUS telah secara signifikan meningkatkan sumber dayanya untuk meningkatkan jumlah tinjauan non-pemberitahuan. Oleh karena itu, tampaknya Perintah Eksekutif Biden dapat sangat mendorong peran CFIUS.