AFP melalui Getty Images
Dua hari sebelum Thanksgiving, pada 22 November 2022, Departemen Tenaga Kerja (“DOL”) merilis “Kehati-hatian dan Loyalitas dalam Memilih Rencana Investasi dan Melaksanakan Hak Pemegang Saham.” Antara Buletin dan Aturan DOL, ini merupakan penulisan ulang keempat dari definisi fidusia sejak 2008. Aturan baru ini pada dasarnya membalikkan tes "tiebreaker" yang sudah berlangsung lama dari tahun 1994.
Meskipun bukan “Aturan” formal, DOL tahun 1994 Buletin Interpretatif mengatakan masalah non-keuangan hanya dapat dipertimbangkan ketika semua penilaian ekonomi lainnya sama. Dengan kata lain, masalah non-uang terbatas pada situasi di mana mereka bertindak sebagai pemecah masalah.
Aturan baru tersebut secara khusus menyatakan, “aturan terakhir mengamandemen tes 'tiebreaker' regulasi saat ini, yang mengizinkan fidusia untuk mempertimbangkan manfaat agunan sebagai tiebreaker dalam beberapa situasi. Peraturan saat ini memberlakukan persyaratan bahwa investasi yang bersaing tidak dapat dibedakan hanya berdasarkan faktor keuangan saja sebelum fidusia dapat beralih ke faktor agunan untuk memutuskan hubungan dan memberlakukan persyaratan dokumentasi khusus atas penggunaan faktor tersebut. Aturan terakhir menggantikan ketentuan tersebut dengan standar yang malah mengharuskan fidusia untuk menyimpulkan dengan hati-hati bahwa investasi yang bersaing, atau tindakan investasi yang bersaing, sama-sama melayani kepentingan keuangan dari rencana tersebut selama jangka waktu yang sesuai. Dalam hal demikian, fidusia tidak dilarang untuk memilih investasi, atau tindakan investasi, berdasarkan manfaat agunan selain hasil investasi.”
Pemerintahan Biden mengumumkan Peraturan tersebut dengan meriah. Para pejabat juga memusatkan perhatian pada perbedaan antara Peraturan terbaru dengan yang diumumkan di bawah pemerintahan Trump, yang terakhir tetap konsisten dengan Buletin Penafsiran 1994.
“Aturan hari ini mengklarifikasi bahwa pemegang fidusia program pensiun dapat mempertimbangkan potensi keuntungan finansial dari berinvestasi di perusahaan yang berkomitmen pada tindakan lingkungan, sosial, dan tata kelola yang positif karena mereka membantu peserta program memaksimalkan manfaat pensiun mereka,” kata Sekretaris Tenaga Kerja Marty Walsh. “Menghapus pembatasan administrasi sebelumnya pada rencana fidusia akan membantu pekerja Amerika dan keluarga mereka saat mereka menabung untuk masa pensiun yang aman.”
Asisten Sekretaris Keamanan Tunjangan Karyawan Lisa M. Gomez menawarkan penilaian jujur ini. “Aturan yang diumumkan hari ini akan membuat tabungan pensiun dan pensiun pekerja lebih tangguh dengan menghilangkan hambatan yang tidak perlu, dan mengakhiri efek dingin yang diciptakan oleh pemerintahan sebelumnya dalam mempertimbangkan faktor lingkungan, sosial dan tata kelola dalam investasi. Perubahan iklim dan faktor lingkungan, sosial, dan tata kelola lainnya dapat bermanfaat bagi investor perencanaan saat mereka membuat keputusan tentang cara terbaik untuk tumbuh dan melindungi simpanan pensiun pekerja Amerika.”
Terlepas dari fitnah partisan ini, yang tidak diragukan lagi ditujukan untuk menyenangkan para pendukung pemerintahan saat ini yang lebih ekstrim, surat Peraturan tersebut kurang provokatif daripada yang disiratkan oleh para pendukung.
“Hal yang luar biasa tentang peraturan terakhir adalah mereka sangat biasa-biasa saja,” kata Albert Feuer dari Kantor Hukum Albert Feuer di Forest Hills, New York.
Marcia Wagner, Pendiri The Wagner Law Group di Boston, mengatakan, “Meskipun tidak mengejutkan bahwa peraturan ESG final menolak peraturan ESG administrasi Trump, dan memperjelas bahwa tergantung pada fakta dan keadaan, akan sesuai untuk ERISA fidusia untuk mempertimbangkan faktor-faktor LST seperti pertimbangan iklim, DOL juga berusaha untuk memperjelas, baik dalam pembukaan maupun teks peraturan final, bahwa ia tidak memerlukan pertimbangan atas faktor-faktor LST atau berusaha untuk mengacungkan jempol pada skala yang mendukung kewajiban fidusia untuk mempertimbangkan faktor-faktor tersebut.
Pembacaan Peraturan yang sederhana akan memberi tahu Anda bahwa DOL tampaknya telah menghapus hambatan fidusia utama untuk memasukkan investasi yang berfokus pada ESG pada menu rencana pensiun.
“DOL menyatakan bahwa kriteria ESG dapat dipertimbangkan bersama dengan kriteria lain, tetapi pertimbangan utama bagi fidusia harus bertindak dengan hati-hati dan bijaksana untuk memilih investasi yang sesuai untuk rencana tersebut,” kata Peter Nerone, Pejabat Kepatuhan di MM Ascend Life Investor Services, LLC di Cincinnati.
Jika Anda dengan hati-hati memeriksa bahasa Peraturan, apa yang beberapa orang mungkin promosikan sebagai semburan perubahan definitif mungkin hanya sedikit dari "mungkin, jika Anda benar-benar menginginkannya".
“Kata kuncinya di sini adalah rencana fidusia 'MAY'—bukan 'HARUS'—mempertimbangkan faktor ESG saat menentukan apakah suatu dana harus ditawarkan sebagai opsi investasi dalam rencana tersebut,” kata David Radoccia, Managing Director di PensionMark di Providence.
Dengan pemahaman ini, apakah Peraturan baru DOL cukup menawarkan untuk mendorong sponsor rencana untuk mengevaluasi kembali investasi rencana mereka saat ini?
“DOL sekarang telah membuka pintu untuk percakapan di antara pemegang fidusia program,” kata Michael J. Voves, Ketua Grup Manfaat dan Kompensasi dan Kepala Grup Praktik Kompensasi Eksekutif di Dorsey & Whitney di Minneapolis. “Pertanyaannya adalah, haruskah percakapannya tentang menambahkan pilihan dana berlabel ESG, atau haruskah tentang mengadopsi proses manajemen risiko dengan melihat ESG di semua pilihan? Waktu akan menjawab."
Pintu percakapan sekarang mungkin terbuka, tetapi gorila seberat 800 pon itu tetap berada di dalam ruangan. Tanggung jawab kewajiban fidusia terus membatasi sponsor rencana.
“Penting untuk dicatat bahwa dalam putusan akhir ini, DOL tidak melepaskan prinsip-prinsip yang menandai tugas fidusia, yaitu kepentingan terbaik peserta dalam hal faktor risiko-kembali harus selalu menjadi prioritas dan bahwa fidusia tidak boleh dikenakan investasi peserta untuk risiko tambahan karena tujuan yang tidak terkait, ”kata Syed Nishat, Mitra di Wall Street Alliance Group di New York City. “Karena itu, mungkin tidak ada banyak perubahan untuk sponsor rencana dalam hal perubahan investasi skala besar, terutama pada awalnya. Tanpa lebih banyak data dan pengalaman dengan investasi ESG, sponsor rencana akan mempertahankan jenis investasi yang memiliki data lebih solid dan risiko lebih kecil untuk menjaga kepentingan terbaik peserta rencana. Ini mungkin berubah di masa depan, terutama jika investasi ESG menjadi lebih utama atau memiliki kinerja yang lebih kuat dalam jangka panjang.”
Setelah bertahun-tahun menikmati gelombang popularitas dan pengembalian yang tampaknya tinggi, gerakan investasi ESG telah runtuh pada tahun 2022. Masalah yang rumit, tidak ada definisi yang konsisten tentang apa yang dimaksud dengan “ESG”. Isu terakhir ini sangat memprihatinkan SEC sedang menyelidiki memperkuat peraturan pengungkapan reksa dana. Memang, regulator negara mulai gencar mempertanyakan validitas investasi yang mengaku memasukkan kriteria ESG. Ingatlah bahwa Aturan baru DOL hanya berkaitan dengan rencana ERISA, bukan untuk akun ritel atau rencana pensiun yang tidak disponsori oleh negara bagian ERISA.
“Klaim ESG tidak dapat diandalkan, dan kinerja dana yang mempromosikan standar ESG mereka tidak menggembirakan,” kata Nerone.
Anda mungkin tidak memperhatikan apa yang dilakukan SEC, tetapi Anda mungkin telah melihat berita utama yang tidak terlalu gratis terkait kinerja dana ESG baru-baru ini.
“Investasi ESG telah menjadi bencana sejak 2021,” kata Mark Neuman, Pendiri Constrained Capital yang berbasis di Atlanta yang meluncurkan ESG Orphans ET. “Gelembung itu terlepas. ESGU
Jika ini terdengar seperti peluang aksi kelas klasik yang menunggu untuk terjadi, Anda selangkah lebih maju dari diri Anda sendiri. Dua upaya terakhir untuk memperbarui Aturan Fidusia oleh dua pemerintahan presiden sebelumnya telah berakhir dengan lahir mati, baik melalui tindakan pengadilan atau tindakan politik. Jadi, pertanyaan pertama yang harus diajukan adalah apakah Peraturan baru ini rentan terhadap gugatan pengadilan yang berhasil.
“Mereka yang mencari alasan untuk menggugat peraturan di pengadilan tidak perlu mencari jauh-jauh,” kata Kit Gleason, VP/Sr. Relationship Manager di First Bank & Trust di Sioux Falls, South Dakota. “DOL menyarankan fidusia mempertimbangkan investasi ESG dapat memproyeksikan dampak ekonomi dari perubahan iklim dan faktor ESG lainnya pada risiko dan pengembalian di masa depan. Jika sponsor mengalami kesulitan mendokumentasikan proses hati-hati mereka untuk memilih keluarga dana target-tanggal, misalnya, mengapa menurut kami mereka akan lebih berkualitas atau terampil dalam memperkirakan dampak ekonomi jangka panjang dari perubahan iklim, norma sosial atau tata kelola perusahaan?"
Kelemahan Peraturan ini mungkin bukan pada keberhasilan, atau kekurangannya, dalam memprediksi masa depan dengan tepat, tetapi pada ketidakjelasan definisi “ESG”. SEC saat ini sedang meninjau aturan pengungkapan LST-nya sendiri. Sebagai hasil dari DOL yang bergerak maju dari SEC, ada kemungkinan besar kurangnya harmonisasi antara SEC dan DOL dapat mengakibatkan konflik antara peraturan kedua regulator. Ironisnya, risiko hukum ini tidak ditanggung oleh pihak regulator melainkan pihak yang diatur.
“Daripada mengarahkan langsung ke aturan dalam hal penawaran, mungkin aturan tersebut ditantang dalam hal bagaimana perusahaan publik mengungkapkan dampak iklim mereka,” kata Nishat. “SEC baru-baru ini mengeluarkan proposal aturan untuk itu, karena SEC akan mempertanyakan bagaimana penilaian investasi ESG dan apa yang membuat mereka memenuhi syarat di bawah nama itu. Sebagai contoh, kasus Mahkamah Agung AS baru-baru ini, Virginia Barat vs. Badan Perlindungan Lingkungan (EPA) memutuskan melawan EPA dalam hal badan tersebut memiliki kemampuan untuk mengatur emisi dari pembangkit listrik yang sudah ada karena persyaratan generasi. Ini, tentu saja, berimplikasi pada kekuatan EPA untuk mengatur di masa depan, serta menimbulkan pertanyaan tentang kekuatan lembaga pemerintah untuk mengatur di berbagai bidang seperti industri teknologi dan internet. Hal ini berimplikasi pada penawaran LST, karena, tanpa definisi dan peraturan standar yang diterapkan pada berbagai industri, akan menjadi tantangan bagi kepatuhan untuk membuat keputusan tentang investasi ini dan penerapannya pada akun investor.”
Sayangnya, secara transparan, apalagi dengan pernyataan publik yang disampaikan oleh pejabat DOL, Peraturan baru ini dikemas dengan nuansa politis. Ini menunjukkan bahwa kita mungkin belum melihat akhir dari Aturan Fidusia "baru".
“Sementara aturan ESG DOL yang baru harus membuka pintu untuk menambahkan investasi terkait ESG ke banyak menu investasi rencana pensiun, fidusia hanya dapat menambahkan jenis dana ini jika mereka yakin bahwa aturan tidak akan terus berubah dari satu Administrasi ke pemerintahan berikutnya. , ”kata Jeff Coons, Chief Risk Officer untuk High Probability Advisors di Pittsford, New York. “Investasi pensiun dan pengambilan keputusan fidusia harus melampaui siklus pemilihan presiden 4 hingga 8 tahun, jadi aturan DOL seputar penggunaan faktor ESG perlu menunjukkan stabilitas sebelum kita cenderung melihat adopsi luas investasi semacam itu di merencanakan menu.”
Mereka yang paling dekat dengan tempat aturan ini dibuat mungkin memiliki kursi terbaik di rumah saat menentukan keuletan Aturan baru ini.
“Bagi banyak sponsor rencana, penulisan ulang peraturan lainnya hanya berfungsi untuk semakin memperkuat politik partisan seputar ESG,” kata Christopher Jarmush, Wakil Presiden Area Sr., Direktur Kontribusi yang Ditetapkan di Gallagher Fiduciary Advisors, LLC di Washington, DC. "Menganggap ini adalah keputusan terakhir DOL, keputusan terakhir tentang masalah ini adalah gagasan naif yang tidak masuk akal."
Sumber: https://www.forbes.com/sites/chriscarosa/2022/11/23/dols-new-esg-rule-unremarkable/